ESTUPRO DE VULNERÁVEL Parte 2

ESTUPRO DE VULNERÁVEL: UMA ANÁLISE COMPARATIVA DE CASOS QUE TRATAM SOBRE A (DES)NECESSIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

3. O ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SEUS DIVERSOS CENÁRIOS DE ATUAÇÃO

Pensar em violência contra crianças e adolescentes, vai muito além de imaginar a ocorrência de maus-tratos ou de agressão física, pois, “violência” é toda ação ou omissão que fere ou coloca em risco o desenvolvimento social ou psicológico das pessoas. Infelizmente, ainda é muito comum se deparar com a ocorrência de violência sexual, abandono e negligência sobre os cuidados com a saúde, educação, alimentação, abrigo e proteção. Todas essas formas de violência aqui citadas devem carecer do olhar, não só de quem os mantém sob a sua guarda, mas também do Estado e da coletividade (CUSTÓDIO; DIAS; REIS, 2016, p. 63).

“A criminalidade e a violência são frutos da atitude de uma sociedade individualista demais para crer que também é seu dever fazer algo a respeito.” (SOUZA, [20--], online).

O Brasil lidera o ranking com o maior número de casos de violência contra crianças da América Latina. Tal informação foi obtida através de uma pesquisa realizada com 6.000 pessoas, com faixa etária acima dos 16 anos, as quais foram entrevistadas, aproximadamente, quinhentas pessoas, onde três a cada dez brasileiros conhecia pessoalmente uma criança que já havia sido vítima de algum tipo de violência, seja “de abuso físico, psicológico, trabalho infantil, casamento precoce, ameaças online ou até mesmo violência sexual” (CRUZ, 2018).

Como vimos anteriormente, esse tipo de violência sexual, tida como uma das mais graves e reprimidas, acompanha a humanidade desde os primórdios, não escolhendo raça, cor, etnia, sexo, cultura ou classe social para se concretizar. Desta forma, se faz necessário que a Justiça promova seu papel e desvencilhe todas as facetas que giram em torno deste delito, de modo não só a punir o agressor e impedir que novos delitos aconteçam, mas também protegendo aqueles que são tidos como vulneráveis em nosso meio social, ou seja, as crianças e adolescentes, que além de proteção, necessitam de cuidados, tratamentos e orientações para superar o trauma sofrido (ROQUE, 2010, p. 9).

É extremamente importante que nenhum equívoco seja tomado, ao se pensar no conceito de abuso sexual infantil ou estupro de vulnerável, uma vez que tal conceituação equivocada pode gerar danos gigantescos e irreversíveis. Um de dano que pode ser causado, diz respeito ao pré-julgamento da conduta realizada pelo autor, a ponto de se considerar justificável a conduta por ele praticada. Ocorre que muitas vezes a vítima é tida como agente causador do delito, ou seja, aquela que deu causa para que tal ato ocorresse (PEREIRA, 2005, p. 18).

Esse tipo de pré-julgamento também pode se refletir no momento em que o médico precisa realizar o exame de corpo de delito na vítima. Ao verificar suas partes íntimas e liberar a vítima garantindo que não há nenhum sinal de violação sexual, ele realiza um pré-julgamento como se aquele local fosse o único que pudesse deixar vestígios do crime ora investigado, porém, se determinado ato se deu de forma oral, ou seja, com a penetração do órgão viril masculino na sua boca, só seria possível a obtenção de provas através de um exame na região da boca e da garganta da infante (PEREIRA, 2005, p. 18).

De tal modo, esse crime também acontece através de beijos sem o consentimento/vontade da vítima, “masturbação, lambidas, passar a mão, a esfregadela, carícias íntimas, relações orais, anais, vaginais com penetração ou não, voyeurismo (observar alguém que não sabe que está sendo observada), e exibicionismo, entre outros” (PEREIRA, 2005, p. 18).

Violência intrafamiliar é toda forma de abuso que ocorre no seio familiar, causada por pessoas muito próximas da vítima, as quais tem a obrigação de zelar e cuidar da vida daqueles com quem possuem laços afetivos. A autoria deste crime pode ocorrer em qualquer grau de parentesco, seja pelo pai, padrasto, tio, padrinho, ou seja, pessoas muito próximas da vítima, inclusive amigos muito próximos da família (FERREIRA, 1986).

Já a violência extrafamiliar geralmente advém de pessoas desconhecidas e sem vínculo afetivo com a vítima, não possuindo nenhum parentesco com ela. Geralmente, nestes casos, o adulto que também pode ser conhecido da família, alude à criança ou o adolescente para conseguir chamar a sua atenção e ganhar a sua confiança. Pode ocorrer também contra aqueles que vivem nas ruas, e nesses casos, geralmente, o abuso está relacionado à exploração sexual comercial, conforme podemos observar em materiais de apoio governamental de combate à exploração sexual infantil (INSTITUTO WCF - BRASIL, 2006).

Inclusive, existem muitas afirmações que comparam o abuso extrafamiliar à exploração sexual comercial de crianças e adolescentes, como se ambos fossem o mesmo fenômeno (FALEIROS; FALEIROS, 2007), mas, não devem ser confundidos, pois apesar do fato de haver relação, ambos não possuem o mesmo significado. A grande parte dos abusos sexuais extrafamiliares ocorre em locais próximos à residência da vítima, tendo como autor aqueles que são conhecidos ou desconhecidos da família da vítima. Esses dados ainda continuam sendo muito escassos na bibliografia como um todo.

3.1 O CENÁRIO DE ATUAÇÃO DE UM CRIME SILENCIOSO E AS CONSEQUÊNCIAS DEIXADAS NAS VÍTIMAS

Como foi visto, a violência sexual não escolhe idade, classe social, etnia, religião, cultura ou limitação individual, ela simplesmente é um fenômeno social grave, praticado contra os seres que mais carecem de cuidados especiais.

No cenário de atuação do crime de estupro, qualquer pessoa pode estar no papel de autor, seja ele alguém conhecido (namorado/a; companheiro/a; parente; amigo/a; vizinho/a; colega de trabalho/estudo) ou alguém desconhecido. O que pode ser afirmado, no que tange ao crime de estupro de vulnerável, é que esse crime sempre é praticado de forma clandestina e longe dos olhares daqueles que podem de alguma forma evitar que o pior aconteça (VALE; SILVA, 2020).

Nota-se que esse crime pode ter diversos cenários de atuação, como: a casa, o trabalho, espaços públicos, ruas, avenidas, centros, escolas, meio de transportes, hospitais, clínicas, igrejas, e ser praticado contra qualquer pessoa.

Segundo o Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2018), 81,8% das vítimas são do sexo feminino, tendo idade máxima de 13 anos (53,8%) e na sua grande maioria sendo elas negras (50,9%).

A imagem abaixo faz referência a isso e demonstra também o quanto o crime de racismo ainda está presente no meio da sociedade, a ponto de fazer com que mulheres negras sejam as mais atacadas por esse tipo de violência.

Em 80% dos casos dos casos de abuso sexual intrafamiliar, não se encontram vestígios que comprovem a materialidade do delito, devido ao fato de ser praticado, contra as vítimas, atos libidinosos, que divergem de conjunção carnal, praticados ainda na clandestinidade e sem a presença de terceiros que possam contribuir com depoimentos (AZAMBUJA, 2010), desta forma, podemos concluir que apenas 20% dos casos de abuso sexual são praticados no ambiente extrafamiliar, muito diferente do que acaba sendo demonstrado pela mídia, a ponto de se fazer crer que a grande maioria dos casos de estupro de vulnerável advém de quem é desconhecido da vítima ou da família.

Além da grande revolta que causa, ao se deparar com o número de casos de violência doméstica ou intrafamiliar, outro grande motivo de indignação é o fato de este crime ser praticado por pessoas de extrema confiança da vítima. Trata-se da mais cruel e bárbara violência que pode ser causada por aqueles que deveriam zelar e cuidar dos seus familiares. Trata-se, muitas vezes, da traição e violência sendo praticada pela própria pessoa que o colocou no mundo (COSTA; VERONESE, 2014).

E é dessa forma que os direitos humanos acabam sendo violados, pois o local em que, via de regra, deveria proteger e ajudar no desenvolvimento de crianças e adolescentes, acabando se tornando, na verdade, um lugar que deixa marcas de violência, dor, sofrimento, infelicidade e tristeza, e é por essa razão que a violência sexual no ambiente intrafamiliar é tão repudiante, porque aqueles que deveriam cuidar, causam dor. Aqueles que deveriam trazer segurança, trazem medo e incertezas. Aqueles que deveriam amar e dar bons ensinamentos, acabam deixando marcas que serão levadas para sempre, e ensinamentos que podem transformar totalmente a personalidade dessas vítimas (PORTO; CHAVES, 2019).

A versão muito conhecida do “estupro de verdade” traz a figura de um homem, o qual é desconhecido, indo até um local público e violentando bruscamente uma mulher, a qual consegue resistir. Ocorre que essa versão trazida por muitos, não corresponde ao crime de estupro propriamente dito, pois essa violação sexual ocorre na sua grande maioria das vezes de forma tão silenciosa, que até mesmo para a vítima, fica difícil acreditar que ele de fato ocorreu. Sim, nosso cérebro foi ensinado que existem pessoas em que podemos confiar e que os atos advindos deles, não deveriam, via de regra, querer o mal de alguém (CUSTÓDIO; DIAS; REIS, 2016, p. 63).

Estudos apontaram que, durante o período de dois anos em que houveram 400 incidentes, registrados pelo Departamento de Polícia do Reino Unido, nenhum deles era praticado como narrado pelo “estupro de verdade”, ou seja, em nenhum caso foi praticado por um homem desconhecido que portava uma arma, o qual fazendo uso de força física conseguiu estuprar uma mulher muito resistente durante a noite e em um local público. Assim, podemos confirmar que o verdadeiro crime de estupro ocorre por pessoas muito próximas da vítima (CUSTÓDIO; DIAS; REIS, 2016, p. 63).

A vítima acaba depositando toda a sua confiança no abusador, o qual se aproveita da ingenuidade e inocência que a criança e adolescente possui, para assim conseguir praticar a violência sexual “de forma repetitiva, insidiosa, fazendo crer que ela, a vítima, é culpada por ser abusada” (BAPTISTA et al, 2008, p. 606).

Azambuja (2010) traz que a violência sexual praticada contra crianças e adolescentes trazem como principal consequência à síndrome do segredo e da negação, devido ao fato dos abusadores exercerem um papel de autoridade sobre a criança.

É muito comum, por exemplo, que as vítimas de estupro acreditem que não possuem força o suficiente para resistir ou revidar a ação que está sendo lhe imposta, e tal pensamento traz como consequência a paralisação física e o medo inconsciente. Estudos apontam que 70% das mulheres atendidas em uma clínica de emergência em Estocolmo, sofreram da chamada imobilidade tônica, a qual pode ser descrita como uma paralisação involuntária e temporária que decorre de um momento assustador, não havendo qualquer consentimento passivo (PORTAL O TEMPO, 2017).

Muito diferente do crime de abandono, o estupro não escolhe classe social para ocorrer, e fica impossível encontrar uma única razão sequer para que esse crime ocorra. Essa ideia de poder que o adulto acredita que detêm sobre a criança ou adolescente acaba sendo um dos fatores que traz o silêncio como consequência de um crime tão bárbaro e cruel, tornando-se um cúmplice para o adulto. É no silêncio que a vítima encontra uma proteção contra o medo e as ameaças sofridas, porém, esse silêncio também aprisiona emoções, sentimentos, prazeres e interesses que a criança ou adolescente possui (AZEVEDO; GUERRA, 1995, p. 39).

A violência intrafamiliar é uma espécie de “abuso do poder disciplinador e coercitivo dos pais ou responsáveis”, sendo um processo que pode durar dias, meses, ou anos. Será visto, posteriormente, que esse crime viola princípios fundamentais como: liberdade, a vida, segurança, e o princípio da proteção integral (AZEVEDO; GUERRA, 1995, p. 39).

Como uma espécie de poder que o chefe detém sobre seu funcionário, o adulto também acredita que a criança ou adolescente deve lhe obedecer e subordinar a suas vontades. É essa sensação de “poder” que faz com que o adulto sinta prazer em ter seus desejos realizados e acaba transferindo para a vítima suas insatisfações e frustações geradas perante a sua vida. Por esse motivo, o crime de estupro de vulnerável acaba sendo tão preocupante, perante a sociedade como um todo, pois, a criança ou adolescente não possui discernimento ou força suficiente para impedir ou agir contra a força hierárquica de um adulto (AZEVEDO; GUERRA, 1995, p. 39).

A criança acaba se tornando um objeto de poder do adulto, sendo submetida à realização de suas vontades, desejos e prazeres e por esse motivo é tão necessário haver discussões e reflexões que demonstram a gravidade que a violência intrafamiliar possui. A teoria da proteção integral resulta na inclusão de crianças e adolescentes no âmbito familiar, fazendo com que esses seres deixem de serem objetos e sejam reconhecidos como sujeitos de direitos, porém, ainda há muito que ser modificado (CUSTÓDIO; DIAS; REIS, 2016, p. 63).

Nessa mesma linha de raciocínio,

A vítima é, em geral, claramente identificável, no entanto, as testemunhas e os autores também são pessoas envolvidas no ato violento. No caso da vítima, os resultados de abuso sexual, abuso físico, abuso psicológico, negligência, exploração sexual e exploração do trabalho são bastante evidentes. A testemunha terá seu envolvimento ao presenciar a violência doméstica […]. O autor expressa sua violência pela transgressão de normas de convivência na sociedade, ou pelo rompimento com uma regra que protege o patrimônio da vida. O autor da infração decide pelo outro, utilizando de mecanismos de controle, carregados de hostilidade e agressividade, garantindo, assim, sua posição de poder. (KOLLER, 1998, p. 33).

Por esta e outras razões é que a violência intrafamiliar pode ser considerada uma das mais graves violações de direitos humanos em desfavor de crianças e adolescentes, pois advêm de pais, mães, tios, primos, irmãos, empregados e pessoas muito próximas do convívio familiar (CUSTÓDIO; DIAS; REIS, 2016, p. 63), tornando-se ainda mais prejudicial à criança ou adolescente por ser uma quebra de confiança advinda de “figuras parentais e/ou de cuidado que, a princípio, deveriam promover segurança, conforto e bem estar psicológico”, mas, ao invés disso, acabam trazendo um sentimento de traição, que acaba sendo maior quando o contato/relacionamento entre a vítima e o abusador for mais próximo (SANTOS; DELL'AGLIO, 2008).

Destarte, as consequências que são trazidas pela violência intrafamiliar acabam sendo muitas vezes irreversíveis, principalmente quando cometidas nos primeiros anos de vida da vítima, uma vez que ela não teve a oportunidade de conhecer outros tipos de relacionamentos, e acaba acreditando que aquela forma seja o jeito “certo” de ser demonstrado “afeto” (CUSTÓDIO; DIAS; REIS, 2016, p. 63).

Ocorre que com o passar do tempo, a criança ou adolescente poderá apresentar uma séria dificuldade em distinguir um relacionamento que lhe faz bem, daquele que lhe faz mal, por não ter tido a oportunidade de conhecer outro tipo de relacionamento, que seja de certo modo, saudável. Assim, ela acaba aceitando que a violência faça parte de todas as relações e a sua insegurança e medo lhe impede de procurar ajuda. A violência já se faz presente na vida da vítima e um sentimento de culpa acaba sendo sentido pela criança ou adolescente, o qual muitas vezes traz como consequência o desejo do seu abusador não sair do meio familiar (CUSTÓDIO; DIAS; REIS, 2016, p. 64).

Já a violência extrafamiliar praticada contra crianças e adolescentes podem ocorrer em diversos cenários de atuação, sendo eles: em ruas, festas, trabalho, transportes públicos, nos meios virtuais, dentre outros. Abuso sexual extrafamiliar é uma forma de violência em que crianças e adolescentes são vitimizados por adultos sem laços parentais (DE ANTONI et al., 2011).

Os abusadores podem ser divididos em três grupos: psicóticos, portadores de personalidade antissocial e parafílicos. Dentre eles, podemos destacar este último, no qual possuem em sua categoria as seguintes personalidades: exibicionismo, fetichismo, frotteurismo, pedofilia, masoquismo sexual, sadismo sexual e voyeurismo. A pedofilia, a qual é bastante conhecida no meio social, pode ser definida como o desejo sexual que um adulto possui por crianças, que geralmente estão no início da puberdade ou no período pré-puberal. Essa personalidade raramente se manifesta em mulheres (TELLES, 2006, p. 277). A personalidade de um pedófilo acaba sendo bastante complexa, e alguns podem ser atraídos por meninas, outros por meninos e outros por ambos os sexos. Ocorre que a pedofilia não traz consigo nenhuma diminuição de pena, nem mesmo exclui a responsabilidade que o sujeito possui de responder por seus atos, porém, para que seja caracterizada a inimputabilidade, se faz necessário haver à comprovação e condição de psicótico (AZAMBUJA, 2010).

A criança é vista pelo abusador como um objeto que lhe causa excitação, e não como um ser humano com direitos e vontades próprias (FURNISS, 1993). Outro fator caracterizador do abuso sexual é que ele acontece algumas vezes sem o contato físico, conforme será visto posteriormente.

De qualquer modo, o abuso sexual acaba deixando marcas e traumas que serão levados durante toda a vida, influenciando no futuro, nas decisões e principalmente na construção da identidade das vítimas, de modo a dificultar o seu desenvolvimento e interações sociais e são essas sequelas e cicatrizes que carecem do olhar social e estatal (BITENCOURT, 2018, p. 98).

A prevenção ao abuso sexual intrafamiliar como extrafamiliar precisam ser aplicados já logo no início da adolescência, bem como qualquer outro tipo de alerta contra violência (DE ANTONI et al., 2011).

Por fim, deve ser frisado que a culpa desses atos, não foi, nem nunca será da vítima, e para alterar essa realidade existente na sociedade, é necessário uma mudança drástica na postura, educação e respeito por cada um. O mais recomendado a se fazer é incentivar que crianças e adolescentes ou até mesmo adultos, que foram violentados, procurem por ajuda, seja profissional ou familiar, mas que denunciem o abuso sexual sofrido, para que as devidas medidas venham a ser realizadas pelas autoridades competentes. Para as instituições envolvidas nesse tipo de atendimento, o recomendado é que seja sempre cumprido com muita cautela e determinação todas “as normas de proteção, acolhimento, garantia de direitos e responsabilização dos autores desse tipo de violência”, não medindo esforços na investigação e prevenção desse tipo de crime. Já para a sociedade como um todo, o mais correto a se fazer é orientar seus filhos e conhecidos sobre a importância que existe em denunciar a prática desses atos, criando laços de afeto e confiança com os seus. Não julgar e acolher são os únicos gestos de apoio a quem tanto precisa (GALVÃO, 2019).

3.2 OS MEIOS PROBATÓRIOS UTILIZADOS E ADMITIDOS NA APURAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Já foi visto que o crime de estupro de vulnerável acontece longe dos olhos de possíveis testemunhas, de forma clandestina, às escuras, em locais ermos e de difícil acesso, ou até mesmo no meio familiar em que se vive, estando no local apenas o autor e a vítima, sendo ela pega de surpresa e não tendo quase nenhuma chance de defesa, por isso, acaba se tornando tão difícil a obtenção de provas concretas para caracterização do delito. Esse grave tipo de violência, por muitas vezes não deixa vestígios, seja por se tratar apenas de tentativa, atos libidinosos, ou até mesmo pelo fato dos vestígios desaparecerem rapidamente com o lapso temporal. De todo modo, a obtenção de provas é extremamente difícil nesses casos (OLIVEIRA, 2018).

Qualquer testemunha que possa contribuir com as investigações acaba tendo um valor imensurável, assim como também é valorizado o testemunho da vítima, pois é através dele que alguns indícios de autoria podem ser localizados, tornando-se essenciais para comprovação do fato (VALE; SILVA, 2020).

A prova é um dos fatores mais importantes de um processo, pois é através dela que se verificam a veracidade das informações prestadas. Ocorre que para ter grande relevância processual, a prova precisa estar em consonância com as demais informações obtidas, para que somente assim a decisão final tenha um caráter mais justo. As provas admitidas e mais utilizadas no crime de estupro são: o depoimento da vítima e de possíveis testemunhas, bem como o exame de corpo de delito, o qual possui um grande valor probatório e será tratado adiante (OLIVEIRA, 2018).

O artigo 158 do Código de Processo Penal (CPP) prevê que nos casos em que “a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado” (BRASIL, 1941), ou seja, nos casos em que o crime acabar deixando algum tipo de rastro, se faz necessário à realização do exame de corpo de delito, para que a prova pericial faça parte do procedimento policial e não venha a ser suprida nem mesmo com a confissão do acusado. Ocorre que na realidade em que se vive, o exame de corpo de delito acaba sendo solicitado em todos os casos de estupro de vulnerável, inclusive nos em que não houve a penetração, ou não há vestígios de autoria (OLIVEIRA, 2018).

Para estes fins,

A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade. (PACELLI, 2020, p. 416).

Porém, como toda regra possui uma exceção, neste caso não é diferente, pois o princípio da verdade real traz uma adoção excepcional do sistema de prova legal, e faz com que nenhum julgador busque a verdade por nenhum outro meio de prova. Isso porque, o artigo 564, inciso III, alínea b, do CPP, prevê que, nos casos em que a perícia puder ser realizada e esta não ocorrer, será considerado nula qualquer outra prova produzida no curso do processo, podendo, consequentemente, absolver o acusado, conforme artigo 386, inciso VIII, do CPP (OLIVEIRA, 2018).

O artigo 159 do CPP prevê que o perito, oficial ou nomeado, é responsável pela realização da prova técnica, tendo eles o saber científico e técnico para realizar o laudo pericial, segue:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º - Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2º - Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

§ 3º - Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4º - O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5º - Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

1. – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

2. – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6º - Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7º - Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. (BRASIL, 1941).

Segundo Lopes Júnior (2019, p. 516) “o exame técnico da coisa ou pessoa que constitui a própria materialidade do crime (portanto, somente necessário nos crimes que deixam vestígios, ou seja, os crimes materiais)”, sendo, portanto, o exame de corpo de delito é constituído de vestígios que são deixados pelo crime, sendo uma das provas periciais de maior relevância processual.

Lopes Júnior (2019, p. 517) ainda afirma que “a confissão do acusado não é suficiente para comprovação da materialidade do delito, sendo indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto, sob pena de nulidade do processo (art. 564, III, “b”, do CPP)”.

Desta forma, a prova essencial desse crime é o exame de corpo de delito, porém, nos casos de tentativas, em que não houve a penetração/conjunção carnal, bem como naqueles em que o acusado praticou atos libidinosos contra a vítima, dificilmente será conseguido algum indício de autoria, quando houver a realização do exame pericial junto à vítima, pois, até mesmo nos casos de consumação, os vestígios já desaparecem no tempo, quem dirá nos casos em que houve o contato físico, porém, de modo a não deixar marcas (NUCCI, 2020, p. 376). Portanto, torna- se indiscutível o fato de que o crime de estupro na sua grande maioria das vezes não deixa vestígios ou provas materiais suficientes.

Assim já decidiu o STF sobre a matéria aqui abordada:

O fato de os laudos de conjunção carnal e de espermatozoide resultarem negativos não invalida a prova do estupro, dado que é irrelevante se a cópula vagínica foi completa ou não, e se houve ejaculação. Existência de outras provas. (BRASIL, 1996b, p. 50165).

No que diz respeito à insuficiência de provas para a condenação, já definiu o STJ que a palavra da vítima possui alto valor probatório para a comprovação da violência praticada no delito, não necessitando que se trate de uma violência física, mas podendo ocorrer através de coação moral (OLIVEIRA, 2018).

Habeas corpus. Processual Penal. Estupro. Sentença condenatória: alegação de insuficiência de provas para a condenação. Palavra da vítima: valor probante. Conquanto tenha o laudo pericial registrado apenas a ocorrência de conjunção carnal, não fazendo alusão à ocorrência de violência, não está o juiz obrigado a acatá-lo e absolver o réu, desde que outros elementos de convicção, especialmente a palavra da vítima — de crucial importância nesse tipo de delito — corroborada por harmônica prova testemunhal conduzem o magistrado a um seguro juízo de condenação. Ademais, a via do h. c. não se mostra idônea para se pretender a absolvição do réu por insuficiência de provas. (BRASIL., 1999, p. 173).

Ocorre que apesar de ser um fator muito relevante, o depoimento da vítima também pode ser “contaminado” devido ao lapso temporal que existiu entre a data do fato e os depoimentos prestados, pois muitas vezes o crime acaba sendo denunciado anos depois e pode neste meio tempo causar esquecimento na vítima, em razão do trauma sofrido, prejudicando o seu depoimento. Por esse motivo, é muito comum que o depoimento da vítima de crimes sexuais seja prejudicado.

De acordo com Rocha,

Nos delitos contra os costumes, a palavra da ofendida avulta em importância. Nessas condições, é muito evidente que suas declarações, apontando o autor do crime que lhe vitimou, assumem caráter extraordinário, frente às demais provas. Não seria razoável e nem é comum que a pessoa com essas qualidades viesse a juízo cometer perjúrio, acusando um inocente de lhe haver constrangido à conjunção carnal ou a ato libidinoso outro qualquer. Por isso, sua palavra, enquanto não desacreditada por outros meios de prova, digamos, vale como bom elemento de convicção. (ROCHA, 1999, p. 335).

Atualmente, a palavra da vítima, via de regra, não perde o seu valor por conta das circunstâncias que a rodeiam, ou seja, o histórico que ela possui ou a sua vida sexual não são levados em consideração para descaracterizar outras provas (OLIVEIRA, 2018).

Além do depoimento da vítima possuir grande relevância probatória, o depoimento de testemunhas também possui grande importância processual. Para Nicolitt (2019, p. 769), a prova testemunhal é capaz de argumentar e contar os fatos ocorridos, de modo que, é possível se obter a “percepção sensorial sobre um fato criminoso imputado ao acusado que depõe em juízo, principalmente sobre o que viu, ouviu, ou percebeu através do paladar, tato ou olfato”.

Todo depoimento traz consigo uma manifestação e expressão de conhecimento sobre algum fato seja ele maior ou menor, mas necessário para a completa elucidação dos fatos. Destarte, no trâmite processual, a reprodução desse conhecimento é de suma importância, pois pode confrontar diretamente com outros tipos de provas e trazer realidades ou pontos de vistas que ainda não haviam sido observados. Ocorre que esse tipo de prova também traz consigo um grande risco processual, pois, consciente ou inconscientemente, algum fato ou outro pode não ser citado, não presenciado, e receber afirmações falsas (PACELLI, 2020, p. 519).

Ainda conforme Pacelli (2020, p. 519), “muitas vezes o prolongamento das investigações criminais e do próprio curso da ação penal impedirá uma atuação mais eficaz da memória do depoimento, com o que a sua convicção da realidade dos fatos apurados já não será tão segura”.

Além dos possíveis meios de provas já citados, é possível também a coleta de material genético do autor para que seja ligada a autoria do fato criminoso. Tal coleta pode se dar através de esperma, fios de cabelo, resíduos de pele do autor nas unhas da vítima, saliva, sangue ou manchas de sangue, entre outros. Ocorre que devido ao princípio da não auto incriminação, se faz necessário a autorização e o consentimento do acusado para que tal coleta venha a ser realizada, pois o mesmo, não tem obrigação legal de fornecer seu material genético, porém, em casos de recusa é possível que este elemento sirva como um meio justificável de condenação do acusado, sendo invertido o ônus da prova e gerando uma presunção de autoria do acusado, o qual poderá comprovar a sua inocência, fornecendo seu material genético. É essencial que durante o atendimento da vítima, todos os vestígios encontrados venham a ser colhidos, o mais rápido possível, para que nenhuma prova pericial venha a ser obstruída (LIMA, 2020, p. 219).

Ocorre que o crime de estupro também possui um prazo de prescrição, que pode chegar a 20 anos, se a vítima foi violentada quando ainda era menor de idade, sendo contado da data em que ela completa 18 anos (BRASIL, 1940).

Em 2003 surge no Estado de Rio Grande do Sul a técnica do depoimento sem Dano, a qual foi atribuída pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Infância e Juventude, José Antônio Daltoé Cezar. Tal ideia surgiu após inúmeras dificuldades em que ele se deparou ao inquirir crianças e adolescentes, necessitando buscar novos métodos de colher seus depoimentos. O juiz ainda relatou que “muitas das informações prestadas na fase policial não se confirmavam em juízo”, causando “situações de constrangimento e desconforto para todos”, mas especialmente a criança e ao adolescente, uma vez que as “ações terminavam, na sua maior parte, sendo julgadas improcedentes, com base na insuficiência de provas.” (LUCENA; HOMEM, 2016).

Em 04 de Abril de 2017 foi promulgada a Lei nº 13.431 e determinado através do artigo 8º que o “depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária.” (BRASIL, 2017a). Tal procedimento possui como principal característica a oitiva de crianças e adolescentes que presenciaram ou foram vítimas de algum tipo de violência, sendo um método que visa trazer um maior conforto e uma estrutura melhor preparada para que seja evitado o processo de revitimização dessas pessoas, afastando a “síndrome do silêncio” que já foi aqui comentada, pois, ao ser realizada a coleta de depoimento por profissionais capacitados, e em um ambiente específico e agradável, se torna mais fácil conseguir conquistar a confiança desses seres indefesos (BRASIL, 2017a).

Isso faz com que experiências desagradáveis ou oitivas realizadas de maneira ofensiva, venham a ser realizadas, como, por exemplo, ao ser questionado coisas como: “Porque você não gritou?” “Porque você estava ali?” “Porque você não correu?” “Porque não falou antes?”

Como já foi trazido, o trauma pode afetar diretamente o crescimento saudável da criança ou adolescente, portanto, é necessário que a oitiva da vítima seja realizada da forma mais conservadora possível, para que qualquer processo de revitimização seja evitado.

No que tange às consequências que esse delito pode trazer à vida da vítima, estudos apontam que a grande maioria dos casos apresenta “mudanças súbitas de comportamento, distúrbios alimentares e afetivos, conduta hipersexualizada”, ou seja, desejo sexual muito elevado, “fugas do lar, diminuição no rendimento escolar, masturbação exacerbada, inibição acentuada (receio de enfrentar um ambiente desconhecido)”, “uso de drogas, medo, quadros de depressão, transtornos de ansiedade, hiperatividade e déficit de atenção”, transtorno de personalidade borderline, fobias e ideação paranóide, perda de interesse generalizada, isolamento social, déficit de aprendizagem e de linguagem, baixa auto- estima, fugas, ideias suicidas, homicidas e automutilação (MELLO, 2020, online).

O sintoma mais decorrente do abuso sexual é o transtorno do estresse pós-traumático, onde a vítima se recorda do fato e o revive como se o episódio estivesse ocorrendo naquele momento, trazendo a mesma sensação de dor e sofrimento que foram vividos e presenciados na primeira vez. Esse episódio é conhecido como revivescência e desencadeia alterações neurofisiológicas e mentais (MELLO, 2020, online).

3.3 O CRIME DE ESTUPRO CONCRETIZADO EM AMBIENTES VIRTUAIS

Um dos cenários atuais em que o crime de estupro se concretiza é o meio virtual. Devido ao grande avanço tecnológico, essa espécie de conduta ilícita também vem se infiltrando de outras formas para atingir crianças e adolescentes.

É possível afirmar que os autores do crime de estupro estão em qualquer lugar, de modo que, muitas vezes, passam despercebidos em nosso meio, por terem muita facilidade de conviverem na sociedade. Ocorre que muitos desses autores possuem perfis que são conhecidos e podem ser distinguidos por inúmeras características e são esses perfis que serão demonstrados a seguir:

Ilana Casoy é criminologista e especialista em traçar perfis psicológicos de assassinos. Em diversos livros que trata sobre a mente de criminosos, ela aborda as características de cada um. Através da reportagem concedida ao Jornal A Gazeta, com reportagem de Katilaine Chagas e Mayra Bandeira, com o tema Violência Sexual: Crime sexual, em 2006, Casoy abordou sobre os perfis psicológicos:

Perfil romântico: O tipo de autor que é menos agressivo e aquele em que as vítimas possuem mais dificuldade em denunciar, pois normalmente usam da confiança, são quietos, com baixa autoestima e poucos amigos. Geralmente quando agem pretendem elevar a sua autoestima, ao sentirem que controlam a sua vida sexual e possuem uma posição de importância. “É um estuprador que em geral não faz a vítima tirar a roupa toda, sendo o único capaz de entrar em contato com a vítima após o estupro, por acreditar que o ato foi um encontro.” (CASOY, 2006, online).

Perfil vingador: Possui o objetivo de machucar a vítima, e devido ao fato de não gostar de mulher, “quer ficar zero a zero com elas pelas injustiças que sofreu, sejam elas reais ou imaginárias.” Geralmente são homens machistas, de pavio curto e com temperamento violento, a qual tem prazer na agressão. É um estuprador que em geral arranca a roupa, bate e humilha a vítima, a qual geralmente é uma pessoa conhecida dele (CASOY, 2006, online).

Perfil dominador: Tem por objetivo demonstrar a sua superioridade, devido ao fato de acreditar que os homens de verdade devem ser superiores as mulheres, tornando o estupro um ato predatório. A agressão se dá para que a vítima se submeta as suas vontades e esteja disposta a servi-lo. Geralmente, esses estupradores escolhem locais muito seguros para realizar o ato (CASOY, 2006, online).

Perfil sádico: É o estuprador mais perigoso de todos, por possuírem o

desejo de fantasias sexuais agressivas e causar dor física e psicológica na vítima. Sua personalidade geralmente é antissocial e acredita que “quanto maior a agressão, maior a gratificação sexual.” Geralmente são sujeitos inteligentes, que planejam tudo com muito cuidado e que não possuem antecedentes policiais. “A palavra remorso não faz parte do vocabulário dele.” Esse é um indivíduo que pode vir a matar em série. Como foi o caso do maníaco do parque - que confessou ter estuprado e matado dez mulheres em 1998, na região do Parque do Estado, em São Paulo. Os investigadores concluíram que o objetivo dele era machucar as mulheres, a quem culpava pela disfunção erétil CASOY, 2006, online).

Perfil oportunista: É um dos mais comuns, por se aproveitarem de uma outra situação para vir a cometer o estupro, como por exemplo “em casos de assalto a residências, a vítima está ali, sem defesa,” [...] sendo ainda os mais difíceis de se pegar, pois são os que usam “boa noite, cinderela” ou colocam drogas nas bebidas das pessoas.” (CASOY, 2006, online).

Percebe-se que há uma gigantesca gama de personalidades que podem vir a ser encontradas em nosso dia-a-dia. Assim, imaginemos a grande dificuldade que existe em conseguir perceber os elementos acima descritos, de forma presencial. Como poderia ser garantido conhecer a personalidade de alguém de forma virtual?

Apesar de ainda ser pouco comum entre os juristas a aceitação de que o crime de estupro venha a ser concretizado de forma virtual, devido à letra da Lei, se faz necessário pensar que em determinados casos o crime de estupro facilmente se adequa as realidades sofridas, como, por exemplo, se uma pessoa liga a webcam e a outra pessoa do outro lado da tela, aponta uma arma e ameaça sua mãe de morte demonstrando que está com ela em outro local, pedindo para que a vítima tire a roupa ou realize outro ato sexual com o intuito de satisfazer a sua lascívia (CARAMIGO, 2015).

Também é possível que esse crime seja caracterizado quando um computador é hackeado e vídeos íntimos são capturados do computador. A vítima recebe ameaças de que seus vídeos irão circular as redes sociais caso não satisfaça a lascívia do autor, mostrando suas partes íntimas ou se masturbando em frente à câmera (CARAMIGO, 2015).

Nota-se claramente que os exemplos aqui trazidos caracterizam o crime de estupro, mesmo que sem a existência de contato físico entre as partes, pois, não deixou de trazer constrangimento ou grave ameaça para que houvesse a satisfação da lascívia do autor, mesmo que sem a caracterização da conjunção carnal, pois não houve nenhuma possibilidade da vítima conseguir utilizar do seu direito de escolha; de liberdade de expressão/pensamento; autonomia; vontade ou ação (CARAMIGO, 2015).

Ainda que tal crime tenha ocorrido no meio virtual, não pode ser ignorado o fato de que essa realidade vem sendo cada vez mais comum na sociedade, de modo que o mundo virtual passou a fazer parte do mundo real, e se assim for, deve haver o reconhecimento do estupro de forma virtual, por infringir direitos e a dignidade sexual do ser humano (CARAMIGO, 2015).

Apesar do fato dos crimes virtuais acontecerem, ainda é muito comum que as vítimas sintam medo de realizar a denúncia por acreditarem que as coisas que acontecem pelos meios virtuais não são consideradas crimes, ou até mesmo por sentirem vergonha de expor a situação fática, e por esse motivo, muitos desses sujeitos ficam impunes. Ocorre que diferente do crime de estupro praticado fisicamente, o crime quando ocorre de forma virtual, traz consigo a vantagem da tecnologia que facilita a produção de provas e investigações sobre o caso in concreto, como por exemplo, através da identificação de IP (Internet Protocol), capturas de telas, vídeos, entre outros (DUARTE, 2020).

No que diz respeito aos autores desse crime, eles podem ser tanto pessoas conhecidas no “mundo real”, como também aqueles no qual acabaram se tornando conhecidos apenas pelo “mundo virtual”, porém, em ambos os casos a vítima acaba sendo chantageada para que venha a enviar fotos, vídeos ou se exibir através de uma webcam. Quando esse crime ocorre advindo de pessoas conhecidas, normalmente já houve anteriormente algum tipo de relacionamento ou troca de informações pessoais entre a vítima e o agressor, de um modo que facilite que o sujeito possua imagens ou vídeos pessoais da vítima, e use isso para causar intimidação, medo, humilhação, angústia, raiva de si e do agressor, culpa, desespero e até algum tipo de transtorno psicológico. Veja, todos esses sintomas também são comuns quando o crime de estupro ocorre de forma física e por essa razão o direito dessas vítimas também merece ser reconhecido (DUARTE, 2020).

Em muitos casos em que o autor é conhecido da vítima, o que ocorre é que ambos entram em um relacionamento, e com o passar do tempo, ao ser conquistado a confiança um do outro, algumas fotos íntimas começam a ser compartilhadas; vídeos começam a ser gravados, permitindo que, em momentos íntimos do casal, haja algum tipo de gravação. Ocorre que após a separação ou em alguma desavença do casal, chantagens como: “Tire a roupa e masturbe-se diante desta câmera ou divulgarei suas imagens nas redes sociais”, ou “Me mande um vídeo dançando sem roupa ou farei com que suas fotos nuas circulem nos grupos do seu trabalho”, ou “Me encaminhe novas fotos em diferentes posições ou divulgarei aquele vídeo nos grupos do colégio ou da faculdade”, começam a ser proferidas contra a vítima (VIEIRA, 2020, online).

Devido ao grande número de casos que vinha ocorrendo, tal situação acabou trazendo reflexões na legislação brasileira. A alteração que teve no Código Penal, através da Lei nº 13.718/2018 é uma delas, pois trouxe consigo mudanças significativas nos crimes contra a dignidade sexual. Como já foi visto, antes da promulgação desta Lei, havia sido sancionada a Lei nº 12.015/2009 a qual trouxe uma alteração significativa no entendimento dado ao crime de estupro, não se fazendo necessária a prática de violência ou grave ameaça para consumação do delito, podendo ser caracterizado através da prática de um ato libidinoso (VIEIRA, 2020).

O estupro virtual difere da “sextorsão”, pois na caracterização desta última se faz necessário a exigência de dinheiro ou outro bem material. Já no crime de estupro virtual, o autor espera que a vítima tenha com ele conjunção carnal ou algum outro tipo de envolvimento sexual que satisfaça a sua lascívia. É muito comum que os atos libidinosos sejam os mais utilizados, por se tratar de um ambiente em que é mais propício esse tipo de ato (VIEIRA, 2020).

O fato de alguém ser submetido a pratica de masturbação, sexo oral, posições ou toques íntimos na frente de uma webcam, mediante violência ou grave ameaça caracteriza, em tese, o crime de estupro, fazendo parte do rol dos crimes hediondos, não sendo concedido direito a fiança e tendo uma pena que pode vir ser fixada em 10 anos de reclusão (VIEIRA, 2020).

Diferente do estupro presencial em que o emprego de força bruta é um dos fatores presentes na situação e usado para redimir e controlar a vítima, no estupro virtual, essa violência pode ser caracterizada psicologicamente, uma vez que as ameaças trazem consequências perturbadoras para a vítima (VIEIRA, 2020).

Um dos fatores que chamam a atenção é que esses crimes por ocorrer de forma virtual podem apresentar vítimas de todas as idades, inclusive crianças e adolescentes, as quais possuem um contato precoce com as tecnologias e o meio virtual, sem receber qualquer tipo de orientação de um adulto, ficando totalmente expostas aos riscos tecnológicos (VIEIRA, 2020).

Muitos são os casos em que esses abusadores se aproveitam das redes sociais para conquistar e iludir crianças e adolescentes, a fim de atraí-las para a prática de atos libidinosos (VIEIRA, 2020).

Nesses casos, é sempre importante que a família esteja muito presente na realidade que seus filhos ou conhecidos estão inseridos, para que através de uma conversa e uma boa orientação sejam demonstrados os perigos que estão por trás de alguns pedidos (VIEIRA, 2020).

Indo ao encontro do que foi abordado, será trazido adiante um parecer do Ministério Público, Sexta Vara Criminal do Foro Central, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), no qual manteve a condenação de um estudante de medicina que havia cometido o crime de estupro virtual contra uma criança de 10 anos de idade. O MP sustentou em sua tese que o crime praticado pelo réu, cometido por meio de sites de relacionamento e chat na internet, tinha como único e exclusivo desejo que era o da vítima se despir e praticar atos libidinosos, sendo pedido expressamente que ela ligasse a câmera e tirasse a roupa, caracterizando o estupro virtual. A pena decretada foi de 12 anos, nove meses e 20 dias de prisão.

O acórdão ainda apontava que:

A internet não é um universo sem lei, portanto, as práticas violadoras de direitos efetuadas nessa esfera cibernética também estão sujeitas as sanções necessárias para garantia da máxima efetividade da dignidade humana, valor fundamental do qual decorre a tutela da dignidade de crianças e adolescentes, incluída a sexual [...] inegável a existência de uma evolução legislativa que busca assegurar a proteção de crianças e adolescentes, as quais fazem parte de um grupo vulnerável e mais exposto ao risco de serem alvo de diversas formas de violência, entre elas a sexual. Por essas razões, entrou em vigor no Brasil a Lei nº 12.015/2009, que tutela com mais rigor a dignidade sexual dos vulneráveis, cujo artigo 217-A, caput, do CP, imputado aqui ao denunciado, adotou o critério etário para configuração do crime, presente no caso concreto”. (RIO GRANDE DO SUL, 2018).

Será visto, posteriormente, que essa nova modalidade prevista para o crime de estupro, ou seja, de forma virtual, está calçada em um entendimento do STJ de 2016.

4. ESTUPRO DE VULNERÁVEL SEM A EXISTÊNCIA DE CONTATO FÍSICO

O presente capítulo destina-se a responder algumas questões muito relevantes, como: será que é possível a caracterização do crime de estupro de vulnerável sem a existência de contato físico? Com base no que podemos dizer que sim ou que não? Quais as consequências deixadas na vítima? É possível entender que o crime de estupro de vulnerável tenha sua periculosidade demonstrada também abstratamente?

Além de todas essas questões, será realizado também um estudo comparativo de casos nos Tribunais de Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul que tratam sobre a desnecessidade de contato físico para deflagração de ação penal por crime de estupro de vulnerável. Por fim, será tratado da imputabilidade do crime de estupro de vulnerável e a dignidade da pessoa humana, em consonância com os capítulos anteriores.

“O mundo é um lugar perigoso de se viver, não por causa daqueles que fazem o mal, mas sim por causa daqueles que observam e deixam o mal acontecer.” (EINSTEIN, 1993, online).

A caracterização do crime de estupro de vulnerável, sem a existência de contato físico entre as partes, pode ser compreendida a partir do momento em que a gravidade da situação é analisada e entendida tal como deve ser.

O crime de estupro deve ser visto sob dois prismas: como crime de “lesão” ou como crime de “perigo”. O primeiro, fica caracterizado quando há efetiva lesão ao bem tutelado, já, o segundo, ocorre quando o bem é exposto ao perigo (FILIPPO, 2016).

Por “Perigo” ou “Crime abstrato” se entende o estupro de vulnerável em todas as suas situações, pois toda a forma de conduta sexual praticada com pessoa menor de 14 anos de idade é tida como crime, e, portanto, tal conduta traz risco para a vítima (FILIPPO, 2016). No entanto, há doutrinadores que defendem que o estupro de vulnerável não pode ser visto como um mero crime de perigo, tendo em vista que todas as situações deixam marcas e lesões gravíssimas nas vítimas, principalmente no que diz respeito aos seus sentimentos. E este será o enfoque desta pesquisa, pois se o estupro de vulnerável causa lesões concretas à vítima, mesmo que tenha ocorrido de forma virtual ou psicológica, ele deve ser punido tal como o estupro que se deu fisicamente (FILIPPO, 2016).

Além do que já foi citado, o estupro de vulnerável também pode ser visto sob a percepção moral e imoral, no sentido de que a conduta do agressor pode violentar a moral da vítima por meio de ameaças, repressões, torturas psicológicas, entre outros (FILIPPO, 2016). No entanto, o que poderia definir a palavra “moral” no crime de estupro de vulnerável? Quando no trâmite de um processo criminal é requerido indenização por danos morais, qual moral estaria sendo defendia?

O artigo 91 do Código Penal trata que um dos efeitos da condenação é tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, ou seja, se determinado ato foi claramente demonstrado como sendo ilícito, o autor possui a obrigação de indenizar a vítima pelo dano que lhe causou (BRASIL, 1940).

Assim, por se tratar de um abalo extrapatrimonial é indiscutível que se fale em dano moral puro e imensurável, porém, vale ressaltar que para os crimes sexuais, não basta que alguém seja condenado a pagar indenização por danos morais, pois a violação vai muito além de qualquer valor em patrimônio que possa vir a ser recebido.

4.1 O ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM ESTUDOS DE CASOS COMPARATIVOS

O crime de estupro de vulnerável é considerado crime comum, ou seja, ele é praticado por qualquer pessoa, sendo ainda plurissubsistente, o que significa que a sua realização pode se dar de várias formas (DUARTE, 2019).

Ele é comissivo, pois deriva do verbo de ação “constranger” e apenas em alguns casos pode ser considerado comissivo por omissão, pois, para isso seria necessário que o resultado se desse em decorrência da omissão de algum garantidor da vítima, conforme é trazido pelo artigo 13, § 2º, do CP (DUARTE, 2019).

Trata-se ainda de um crime que ocorre de forma vinculada, ou seja, os meios de execução utilizados estão previstos no tipo penal, quais sejam: violência ou grave ameaça e ainda é considerado material, pois se consuma com a produção de um resultado, seja da conjunção carnal ou da configuração de ato libidinoso (DUARTE, 2019).

Além das características já citadas, fica configurado também no crime de estupro de vulnerável, o dano, já que a sua consumação traz efetiva lesão ao bem jurídico que é a liberdade sexual de alguém (DUARTE, 2019).

Ele ainda é instantâneo, devido ao fato de não se prolongar após estar consumado e monossubjetivo, podendo ser praticado por um único agressor. Resta ainda a característica de ser um crime doloso, por inexistir a modalidade culposa, e ser não transeunte ou transeunte, ou seja, deixar ou não vestígios na sua consumação (DUARTE, 2019).

Algumas decisões serão trazidas no presente capítulo para fortalecer os pensamentos anteriormente mencionados e fortificar o entendimento de que o estupro de vulnerável, além de ser um crime extremamente importante de ser analisado, também precisa ser atualizado de acordo com as novas realidades que estão surgindo.

A primeira decisão advém da Quinta Turma do STJ que ratificou o conceito dado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) para considerar legítima denúncia por estupro de vulnerável, mesmo sem contato físico entre o agressor com a vítima.

Essa modalidade do estupro de vulnerável é diferente de todas que até então foram apresentadas, por se tratar de um caso especial em que a vítima e o agressor estavam no mesmo ambiente, mas, não foi necessário haver contato físico entre as partes para caracterizar o crime de estupro de vulnerável.

O caso trata-se de uma menina de 10 anos que foi levada para um motel por terceiros e pela irmã da vítima, para que no local a criança fosse forçada a tirar a roupa na frente de um homem que lhe pagava o valor de R$ 400,00 pelo encontro, além de haver uma comissão a ser dada para a irmã da vítima.

Segundo a denúncia o evento se repetiu e na defesa do acusado, o mesmo alegou através de habeas corpus que a denúncia era inepta, por supostamente não ser possível à caracterização do crime de estupro de vulnerável sem a existência de contato físico, requerendo, portanto a absolvição do réu.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONTEMPLAÇÃO LASCIVA DE MENOR DESNUDA. ATO LIBIDINOSO CARACTERIZADO. TESE RECURSAL QUE DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. O Parquet classificou a conduta do recorrente como ato libidinoso diverso da conjunção carnal, praticado contra vítima de 10 anos de idade. Extrai-se da peça acusatória que as corrés teriam atraído e levado a ofendida até um motel, onde, mediante pagamento, o acusado teria incorrido na contemplação lasciva da menor de idade desnuda. Discute-se se a inocorrência de efetivo contato físico entre o recorrente e a vítima autorizaria a desclassificação do delito ou mesmo a absolvição sumária do acusado. A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do Código Penal - CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. O delito imputado ao recorrente se encontra em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Cuidando-se de vítima de dez anos de idade, conduzida, ao menos em tese, a motel e obrigada a despir-se diante de adulto que efetuara pagamento para contemplar a menor em sua nudez, parece dispensável a ocorrência de efetivo contato físico para que se tenha por consumado o ato lascivo que configura ofensa à dignidade sexual da menor. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena, na hipótese de eventual procedência da ação penal. In casu, revelam-se pormenorizadamente descritos, à luz do que exige o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, os fatos que, em tese, configurariam a prática, pelo recorrente, dos elementos do tipo previsto no art. 217-A do CP: prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal com vítima menor de 14 anos. A denúncia descreve de forma clara e individualizada as condutas imputadas ao recorrente e em que extensão elas, em tese, constituem o crime de cuja prática é acusado, autorizando o pleno exercício do direito de defesa e demonstrando a justa causa para a deflagração da ação penal. Nesse enredo, conclui-se que somente após percuciente incursão fática-probatória seria viável acolher a tese recursal de ausência de indícios de autoria e prova de materialidade do delito imputado ao recorrente. Tal providência, contudo, encontra óbice na natureza célere do rito de habeas corpus, que obsta a dilação probatória, exigindo que a apontada ilegalidade sobressaia nitidamente da prova pré-constituída nos autos, o que não ocorre na espécie. Assim, não há amparo para a pretendida absolvição sumária ou mesmo o reconhecimento de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal para apuração do delito. Recurso desprovido." (BRASIL, 2016a, p. 876).

O Ministro Paciornik, acompanhado pelos demais Ministros da turma, relatou que no caso analisado o contato físico é irrelevante para caracterização do delito, e completou dizendo:

A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos artigos 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. (BRASIL, 2016a, p. 876).

O Magistrado considerou legítima a denúncia e lembrou que “a dignidade sexual é passível de ser ofendida mesmo sem agressão física.” (BRASIL, 2016a, p. 876).

O Ministério Público Federal em seu parecer opinou pela rejeição do pedido da defesa e considerou que o fato da criança ter que se despir e ficar nua em frente a um adulto, já configura por si só um ato libidinoso, preenchendo os requisitos previstos na legislação brasileira para caracterização do crime de estupro de vulnerável. Além de ficar notória a mínima chance de se defender e de entender os atos sofridos (BRASIL, 2016a, p. 876).

O Ministro Ribeiro Dantas disse que “é compatível com a intenção do legislador ao alterar as regras a respeito de estupro, com o objetivo de proteger o menor vulnerável.” Segundo ele, “é impensável supor que a criança não sofreu abalos emocionais em decorrência do abuso.” (BRASIL, 2016b, p. 876).

A conduta foi interpretada como sendo ato libidinoso diverso de conjunção carnal, praticado contra vulnerável, a qual abriu a discussão se a falta de contato físico entre a vítima e o agressor, descaracterizaria o delito a ponto de permitir a absolvição do agressor (BRASIL, 2016b).

Adiante será trazido o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), demonstrando que as suas decisões vem agindo em conformidade com o entendimento consagrado pelo STJ, segue:

ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação

Criminal n. 0067373-19.2012.8.24.0023, da Capital. Relator: Des. Carlos Alberto Civinski. PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL E O PATRIMÔNIO. ESTUPRO E TENTATIVA DE EXTORSÃO (CP, ART. 213, CAPUT, E ART. 158, CAPUT, C/C ART. 14, II) SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. CRIME DE ESTUPRO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE CONTATO FÍSICO ENTRE A VÍTIMA E O AGRESSOR. NÃO ACOLHIMENTO. VÍTIMA QUE FOI CONSTRANGIDA, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, A PRATICAR EM SI ATOS SEXUAIS PARA A SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA DO AGENTE. PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA FÍSICA DO

AGRESSOR. PRECEDENTES DO STJ. -"De acordo com o novel entendimento consagrado por esta 5ª Turma, à unanimidade de votos, em julgamento de caso semelhante, decidiu-se que a 'contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido' (RHC 70.976-MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016)" (STJ,

Recurso Especial 1640087/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 15.12.2016, v.u.). CRIME DE EXTORSÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RAZÃO DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE. DESPROVIMENTO. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS. AGENTE QUE CONFESSOU TER FEITO LIGAÇÕES PARA A VÍTIMA NO DIA DO CRIME E ASSUMIU TER POSTADO AS IMAGENS ÍNTIMAS DA VÍTIMA NA INTERNET. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. - Não

há falar em ausência de comprovação da materialidade delitiva quando há, nos autos, elementos suficientes para assegurar que o agente exigiu a vantagem indevida por meio de ligações telefônicas e, frente à sua recusa, divulgou fotos íntimas da vítima em sites na internet. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA REFERENTE À TENTATIVA EM SEU GRAU MÁXIMO. DESPROVIMENTO. REDUÇÃO PROPORCIONAL AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRIME QUE TÃO SOMENTE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO. - Não há falar em aplicação da fração máxima de diminuição de pena em razão da tentativa quando o agente realizou todos os procedimentos necessários para garantir a consumação do delito, sendo impedido apenas pela recusa da vítima em continuar sendo vítima das ameaças do recorrente. SENTENÇA MANTIDA. - Recurso conhecido e desprovido. (SANTA CATARINA, 2020).

Percebe-se que a referida decisão vai de acordo com tudo o que já foi abordado até o presente momento e confirma a tese de que o crime de estupro pode ser caracterizado sem a existência de contato físico entre a vítima e o agressor, quando houver emprego de violência ou grave ameaça, ou ainda a satisfação da lascívia ao praticar atos libidinosos.

Greco (2019, p. 446) confirma que o reconhecimento do crime de estupro de vulnerável pode se dar quando não houve nenhum contato físico entre as partes, de modo que, se o agente tem uma conduta que leve a vítima a praticar um ato libidinoso contra ela mesma, ele estará, mediante grave ameaça, impondo à vítima a realização de um ato contra a sua vontade, como por exemplo, quando a vítima é obrigada a masturbar-se.

Hungria (2012, p. 393-394) vai ao encontro deste pensamento e argumenta que o constrangimento que leva ao ato libidinoso, diverso de conjunção carnal, também deve ser considerado estupro de vulnerável:

O ato libidinoso tem de ser praticado pela, com ou sobre a vítima coagida'. Isso não quer dizer, porém, que seja indispensável o contato físico, corporal, entre o agente e a ofendida. Há atentado violento ao pudor, por exemplo, quando o agente, mediante ameaça, obriga a vítima a masturbar-se, tendo em vista a contemplação lasciva.

Como já foi visto brevemente, o TJRS também está em consonância com esse entendimento e no ano corrente julgou um caso de estupro de vulnerável que ocorreu de forme virtual, através de meio de comunicação. Tal decisão também restou amparada no entendimento do STJ por haver a satisfação da lascívia do autor ao requerer fotos e vídeos íntimos da vítima de 10 anos, sendo irrelevante o fato de a criança demonstrar “curiosidade ou interesse pela temática sexual”.

O sujeito se aproveitava das redes sociais para se aproximar de crianças e estabelecer com elas um longo contato, assim, durante as conversas que realizava o autor buscava conversar sobre alguns assuntos de natureza sexual, induzindo as crianças a práticas de atos libidinosos, sendo alcançado o seu objetivo em ao menos um caso. Segue:

APELAÇÃO-CRIME. ASSEDIAR, POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO, CRIANÇA, COM O FIM DE COM ELA PRATICAR ATO LIBIDINOSO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARMAZENAR, POR QUALQUER MEIO, FOTOGRAFIA, VÍDEO OU OUTRA FORMA DE REGISTRO QUE CONTENHA CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONCURSO MATERIAL. 1. PRELIMINAR. PROVA ILÍCITA. NULIDADE INOCORRENTE. [...] 2. MÉRITO. ASSEDIAR, POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO, CRIANÇA, COM O FIM DE COM ELA PRATICAR ATO

LIBIDINOSO [...] Prova amplamente incriminatória. Relatos da vítima, criança de apenas 10 anos de idade à época dos fatos, coerentes e convincentes, confirmando que foi reiteradamente assediada pelo réu, por meio de sites de relacionamento e chat na internet, com utilização de WebCam, a fim de que se despisse, exibisse o seu corpo em frente e praticasse atos libidinosos. Narrativa vitimária corroborada pela prova documental acostada aos autos, em especial as cópias das mensagens trocadas com o agente. Acusado que, em seu interrogatório judicial, admitiu ter incentivado o menor “a se exibir” mostrando “a parte íntima”, recusando apenas ter pedido que ele se despisse. Tipo penal que não exige a coação da vítima, sendo irrelevante, à sua configuração, o fato de a criança demonstrar curiosidade ou interesse pela temática sexual. Prova segura à condenação, que vai mantida. 3. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (2º FATO). ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. [...] Relatos vitimários corroborados, ainda, pelas declarações de seu genitor, acerca da descoberta dos abusos e deflagração da investigação policial, em consonância com os dizeres dos policiais civis que atuaram na ocorrência, esclarecendo que o increpado foi localizado por meio dos IP’s dos locais onde ele utilizava o perfil falso que mantinha na rede social Facebook. [...] 4. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. [...] 5. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA OS PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 241-D, PARÁGRAFO ÚNICO, II DO ECA OU NO ART. 215-A DO CP.

INVIABILIDADE. [...] Estupro de vulnerável configurado. Desclassificação inviável. 6. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE. [...] ao ofertar a denúncia, descreveu com precisão os abusos sexuais atribuídos ao imputado, constando expressamente que os ilícitos “foram cometidos por comunicação via internet”, conceito no qual se inserem ambos os sites mencionados pelo ofendido. Inexistência de violação ao princípio da correlação. Delictum continuactum configurado. 7. ARMAZENAR, POR QUALQUER MEIO, FOTOGRAFIA, VÍDEO OU OUTRA FORMA DE REGISTRO QUE CONTENHA CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (4º FATO). ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. As consequências

realmente foram graves, projetando-se para além da previsão típica, considerando o abalo sofrido pelo menino, que externou em audiência sentimentos de culpabilização e reprodução de comportamento de risco, inclusive necessitando de acompanhamento psicológico depois dos eventos. Da mesma forma, a culpabilidade, tida como grau de reprovabilidade da conduta, efetivamente excedeu o ordinário, porquanto o increpado era estudante de medicina à época dos fatos, esta especial condição tornando muito mais reprovável a conduta porque dele se esperava maior empatia e respeito à dignidade alheia. Todavia, as circunstâncias o favoreceram, porque o grau de invasividade da conduta não foi intenso como outros tantos que também caracterizam o estupro de vulnerável, diante do modus operandi empregado – contato libidinoso virtual. [...] Gravidade concreta das condutas e risco de reiteração delitiva, tudo reforçado pela superveniência da condenação, com pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado. Garantia da ordem pública. Descabimento de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Inteligência do art. 312 c/c art. 387, § 1º, ambos do CPP. Custódia preventiva preservada. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA PARA 12 ANOS, 9 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS. (RIO GRANDE DO SUL, 2020).

Nota-se o reconhecimento de que o crime de estupro na sua grande maioria das vezes acontece de forma clandestina e longe dos olhares de testemunhas, confirmando que a palavra da vítima passa a ter um valor probatório muito relevante, desde que estejam em consonância com as demais provas produzidas nos autos.

Além disso, foi trazido algumas das consequências sofridas pelas vítimas desse tipo de violência sexual, as quais na sua grande maioria apresentam sintomas muito semelhantes. Mesmo neste caso em que não houve nenhum contato físico entre a vítima e o agressor, tal sequela restou reconhecida e compreendida pelo juízo, o que é causa de motivação para outros Tribunais que se depararem com casos que versem sobre a dignidade sexual, gerando assim um excelente precedente.

As consequências mencionadas foram tidas como graves, ao ser trazido pela vítima em audiência, todo o abalo sofrido, demonstrando um sentimento de culpabilização e reprodução de comportamento de risco, muito comum de ser externado pelas vítimas de crimes sexuais.

Masson (2020, p.66) entende que o estupro de vulnerável e também o estupro não depende de contato físico entre o agente e a vítima, bastando o envolvimento desta no ato sexual, mediante a prática de ato libidinoso.

E o mais importante é compreender que para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, pouco importa o local em que o autor e a vítima se encontram, pois mesmo que estejam em locais diversos, o que realmente importa é o envolvimento que existe entre as partes durante a prática de atos sexuais.

4.2 A (DES)NECESSIDADE DO CONTATO FÍSICO COMO CARACTERIZADOR DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Como visto anteriormente, o crime de estupro de vulnerável está previsto dentro do Título VI do Código Penal, que trata dos crimes contra a dignidade sexual, trazendo a redação do artigo 217-A, algumas observações que é preciso destacar aqui. Para uma parte da doutrina e da jurisprudência brasileira, o crime de estupro de vulnerável, só poderá ser caracterizado quando ocorre contato físico entre o ofensor e o ofendido, uma vez que na redação do artigo supracitado, percebe-se a presença de alguns verbos elementares como “ter” ou “praticar”, no qual servem para evidenciar a conjunção carnal ou ato libidinoso com o menor de 14 (quatorze) anos:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (BRASIL, 1940).

É importante compreender que todo crime possui na sua redação a presença de um verbo elementar, que tem por objetivo evidenciar a ação que está sendo evitada ou imposta, e caso seja praticada acarretará em uma responsabilização penal. Portanto, a execução de um crime apenas é iniciada quando praticado o verbo em evidência no tipo penal (METZKER, 2019).

No caso do artigo supracitado, por haver a menção de dois verbos elementares, restará concretizado o crime quando houver a prática de qualquer um deles, não sendo necessário, portanto, a prática de ambos os verbos para caracterizar o delito (METZKER, 2019).

Ocorre que quando não preenchidas essas características, defende-se a ideia de que, via de regra, a conduta penalmente aplicável ao caso concreto é aquela prevista no artigo 218 ou 218-A do Código Penal, por não exigir o contato físico para sua concretização (BRASIL, 1940).

Isso se dá pelo fato de entender-se que tal decisão afrontaria os princípios basilares do Direito Penal Brasileiro, como: razoabilidade, legalidade e proporcionalidade, gerando um perigoso precedente nos tribunais. Sabe-se que tais princípios garantem uma proteção ao indivíduo contra intervenções desnecessárias ou abusivas por parte do estado, e sua violação poderia ocasionar sérios danos à sociedade.

Porém, como foi visto no capítulo anterior, o contato físico já não é algo obrigatório para tipificar a conduta do crime de estupro de vulnerável, pois se entende que o trauma psicológico sofrido pela vítima, já é o bastante para demonstrar que a violência se amolda no rol do artigo 217-A do Código Penal.

Por ser algo extremamente repudiado pela sociedade como um todo e afrontar diretamente a liberdade e a dignidade sexual de crianças e adolescentes, menores de 14 anos, demonstra-se inviável afirmar que esse delito só será caracterizado quando existir contato físico entre a vítima e o agressor, uma vez que independentemente de contato, o crime aconteceu para contemplar exclusivamente a lasciva do autor, e trouxe consigo todas as consequências e sequelas que também existiriam nos casos marcados pelo contato físico entre as partes.

Cunha (2016, p. 460) confirma que a maioria dos doutrinadores acreditam que o crime de estupro se consuma com a satisfação da lascívia do agente, através do ato libidinoso, mesmo quando não há contato físico entre a vítima e o agressor, em casos, por exemplo, que a vítima é obrigada a explorar o seu corpo (masturbar- se) para que o autor satisfaça a sua lascívia.

Sabe-se que o trauma psicológico provocado na vítima do crime de estupro pode ser levado em consideração para exasperação (aumento) da pena, após ser comprovado que a vítima deixou de ter uma vida normal em razão do crime sofrido.

No que concerne à vetorial “consequências do crime”, que deve ser entendida como o resultado da ação do agente, verifica-se que a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Decerto, o trauma causado à ofendida, que, após os fatos, tornou-se uma pessoa fechada e com dificuldades para sair de casa, tendo, ainda, depois de decorridos três anos da prática do crime, dificuldades para conversar sobre o assunto, não pode ser confundido como mero abalo psicológico passageiro, restando justificado, à toda evidência, o incremento da pena-base a título de consequências do crime. (BRASIL, 2018).

Isso se dá pelo fato do crime de estupro trazer consigo inúmeras consequências e sequelas tão graves que podem ser permanentes na vida de alguém. O abalo sentimental é umas das características resultantes do crime de estupro de vulnerável sem contato físico e por isso é tão importante estudá-lo neste momento, pois assim, será possível compreender o fato de que essa conduta necessita ser tratada do mesmo modo que o crime de estupro com contato físico.

Diante disso, como seria possível não reconhecer a gravidade existente no estupro de vulnerável sem a existência de contato físico? Como negar as inúmeras consequências que marcaram a vítima?

É diante da aplicação da grave ameaça que o crime de estupro de vulnerável sem contato físico se concretiza, e veremos que tal coação viola a moral de forma irresistível. Segundo o entendimento de Bitencourt (2018, p. 57), a violência moral se constitui com a grave ameaça, sendo esta, vis compulsiva, ou seja, “exerce uma força intimidativa, inibitória, anulando ou minando a, vontade e o querer da ofendida, procurando, assim, inviabilizar eventual resistência da vítima.”

Tal ameaça prejudica a liberdade psíquica da vítima e causa perturbação na sua tranquilidade, impossibilitando-a de oferecer resistência ao ato, devido ao pânico causado (GESSE; AQUOTTI, 2008).

O termo “grave ameaça” está disposto no artigo 213 do Código Penal, o qual prevê o crime de estupro. Este termo traz intrinsecamente a violência moral, por gerar uma intimidação de grau muito elevado a vítima, sob um ponto que fica impossível oferecer resistência ao ato. Segundo Maggio (2012, online) “é a promessa da prática de um mal a alguém, de acordo com a vontade do agente, consistente na ação ou omissão, capaz de perturbar a liberdade psíquica e a tranquilidade da vítima”.

O mal grave (material, moral, econômico, profissional, familiar etc.) prometido na ameaça deve ser certo (não vago), verossímil (passível de ocorrer), iminente (que está para ocorrer e não previsto para um futuro longínquo) inevitável (que o ameaçado não possa evitar). Não é necessário que o agente tenha intenção ou efetiva condição para concretizar a ameaça (praticar o mal prometido), basta que a ameaça seja séria, capaz de intimidar. A ameaça também pode ser direta ou imediata quando dirigida contra a vítima [...]. (MAGGIO, 2012, online).

Por se tratar de uma conduta tão torpe e inaceitável, o contato físico acaba sendo um fator irrelevante, pois, a dignidade sexual de alguém, não acaba sendo violada apenas de forma física, mas principalmente psicológica.

Se nos casos em que o estupro de vulnerável ocorre de forma física, já há situações em que a vítima é julgada junto ao agressor, imagine nos casos em que o estupro é considerado sem ter sequer ocorrido o contato físico entre as partes? No entendimento de muitos, isso seria completamente inaceitável.

Já foi dito que as vítimas de violência sexual não denunciam o agressor e não procuram ajuda médica muitas vezes por medo, outras por vergonha e outras vezes por evitarem a revitimização que pode ocorrer dentro do sistema, quando se vai em busca de justiça, uma vez que é possível se deparar com pessoas em busca da “vítima perfeita”, que sofreu a agressão e não acabou fantasiando o abuso sexual.

Muitas vezes ao prestar depoimentos em delegacias ou até mesmo em juízo, as vítimas acabam se deparando com profissionais que não são capacitados para realizarem esse tipo de oitiva, devido ao fato de não haver no Brasil, nenhum tipo de preparação para realização de tal ato.

Ao ser realizada a denúncia, o mais adequado era apenas ser realizada a coleta de provas e depoimentos sobre o fato criminoso, e não sobre a vida pessoal da vítima ou as condições em que ela se apresentava na data dos fatos. Além disso, em muitos casos a vítima acaba sofrendo uma espécie de interrogatório, somado com algumas insinuações que acabam tendo como finalidade justificar a conduta do agressor, e infelizmente, esse tipo de comportamento ainda existe em nosso ordenamento jurídico. Segundo Hueck (2015, online):

O exame é constrangedor: o médico legista examina o corpo inteiro da mulher em busca de fibras ou pelos que possam incriminar alguém, além de vasculhar vagina, ânus e períneo por sinais de laceração, feridas ou esperma. A mulher é apalpada, penetrada por instrumentos e interrogada sobre detalhes do crime, apenas horas depois do ocorrido. Em seguida, a agredida terá de torcer para que seu caso seja encaminhado para os tribunais: Significa lidar com uma polícia e um júri que acreditam em mitos sobre o estupro, se era um namorado ou alguém que ela se insinuou.

Obteve-se, no entanto, um grande avanço após a criação da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), por ter trazido um amparo para as mulheres, vítimas de algum tipo de violência familiar, possibilitando a aplicação de medidas protetivas de urgência, proteção policial, encaminhamento ao hospital, abrigo temporário, apoio policial para retirar os pertences da residência em que dividia com o agressor, dentre outros. Porém, mesmo com o amparo desta legislação, muitas mulheres ainda se sentem inseguras e possuem medo de denunciar o agressor (BRASIL, 2006).

Importa ainda diferenciar a tipificação do artigo 217-A, daquela prevista no artigo 241-D, parágrafo único, inciso II, do ECA:

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (tres) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

[...]

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita (BRASIL, 1990).

O artigo supracitado possui a característica de prevenção, de modo a punir quem aliciar, assediar, instigar ou constranger a criança ou adolescente, portanto, não resta caracterizado uma conduta mais grave, como aquela prevista no artigo 217-A, em que o sujeito inclusive realizou atos libidinosos contra a vítima (BRASIL, 1990).

O que claramente diferencia esses artigos é o fato de que em um foi praticado contra alguém e sem o seu consentimento, ato libidinoso para satisfazer a própria lascívia ou de terceiro, já em outro o agente se auto satisfaz tendo como objeto a outra pessoa, e não como participante do ato (LOPES JÚNIOR et al., 2018).

4.3 A IMPUTABILIDADE DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Por imputabilidade entende-se o fato de atribuir a alguém a responsabilidade de uma ação criminosa, baseando-se em provas e por falta de impedimento legal (IMPUTABILIDADE, 2020).

Já foi trazido anteriormente que o crime de estupro de vulnerável pode ter em seu rol de sujeitos passivos três tipos: pessoa menor de 14 anos de idade, enfermo ou deficiente mental e pessoa que encontra-se vulnerável transitoriamente. A vulnerabilidade do primeiro sujeito é absoluta, portanto, qualquer ato sexual praticado contra menor de 14 anos é considerado criminoso, mesmo com consentimento e verificada liberdade de agir.

Ocorre que os indivíduos que apresentam algum tipo de enfermidade ou deficiência mental, ou até mesmo estão em situação de vulnerabilidade transitória e incapazes de oferecer resistência, se faz necessário analisar o caso concreto para verificar se houve discernimento para a prática do ato sexual e se tal ato configura uma conduta típica (BRASIL, 1940).

Portanto, para ser caracterizado o crime de estupro de vulnerável contra enfermos ou deficientes mentais, é necessário analisar muito mais do que a sua simples condição pessoal. É necessário verificar se ele compreendia perfeitamente o ato sexual praticado (AGUIAR; SILVA, 2017).

Já para aqueles em que se apresentavam vulnerável transitoriamente, se faz necessário à comprovação de que o sujeito não tinha capacidade para resistir ao ato sexual, impondo-se fisicamente e demonstrando que o ato foi com consentimento ou não (BRASIL, 1940).

Nucci (2015, p. 1106) entende que a vulnerabilidade transitória acontece quando há a embriaguez completa do sujeito, porém, quando este acaba ingerindo bebida alcoólica sabendo, por exemplo, que irá participar de uma orgia, tal vulnerabilidade perde a possibilidade de ser tida como estupro de alguém vulnerável.

Será tratado então basicamente sobre a possibilidade dos deficientes mentais consentirem com a prática do ato sexual, pois seria errôneo afirmar que um deficiente mental não pode manter relações sexuais consentidas com outra pessoa (AGUIAR; SILVA, 2017).

Com a entrada em vigor da Lei nº 13.146/2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, houve uma alteração para assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais, por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania (BRASIL, 2015).

Consequentemente, houve a revogação expressa do Código Civil, que tratava os deficientes mentais como incapazes absolutos, passando a ser estabelecido no artigo 6º, inciso II, da Lei nº 13.146/2015 que "a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para exercer direitos sexuais e reprodutivos." (BRASIL, 2015).

Apesar de que a referida Lei não alterou em nada o Código Penal, é correto entender que ela corroborou para reforçar a ideia de que as pessoas com doenças mentais podem ter uma vida sexual ativa, pois eles são sujeitos de direito como todos, possuindo também desejos e instintos sexuais, demonstrando inviável pensar que os deficientes mentais devem ser considerados absolutamente incapazes. Assim, se conclui que o simples fato de uma pessoa ser doente mental, não caracteriza por si só a vulnerabilidade sexual (AGUIAR; SILVA, 2017).

Portanto, para configuração do crime de estupro de vulnerável contra deficientes mentais, é necessário analisar cada caso in concreto, verificar que o ato foi sem consentimento da vítima, e só assim será possível dizer que houve a violação da sua dignidade sexual.

Para que tudo isso seja possível, é necessário verificar o grau da doença mental do sujeito no momento em que a conduta foi praticada. Tal verificação será possível através de laudo pericial (AGUIAR; SILVA, 2017). Agora, levando em consideração o deficiente mental como sujeito ativo do crime de estupro de vulnerável, é importante dizer que esse fator nunca foi limitante, uma vez que se o sujeito pratica o ato, sendo ele deficiente mental, ele só será isento de pena se na prática do ato ele era tido como absolutamente capaz de interpretar que a sua conduta era ilícita (AGUIAR; SILVA, 2017).

No entanto, se for averiguado que no momento do ato o sujeito tinha conhecimento parcial que o seu ato era ilícito, o mesmo será responsabilizado penalmente, ainda que tenha a sua pena reduzida em razão da sua semi- inimputabilidade (AGUIAR; SILVA, 2017).

Assim, não se pode duvidar que as pessoas enfermas ou deficientes mentais possuem direitos à vida sexual e podem manter relacionamentos como qualquer outra pessoa (NUCCI, 2015, p. 708).

Frisa-se a importância que há em analisar-se o caso concreto, a fim de verificar se houve o consentimento e se o sujeito ativo teve a conjunção carnal com o deficiente ou enfermo mental aproveitando-se da sua situação ou apenas com o intuito de se relacionar com ele.

A dignidade da pessoa humana é um direito fundamental que engloba a todos, sem exceção, garantindo um valor moral e intrínseco. É um direito supremo que pertence ao sujeito e está acima de todos os outros direitos e garantias fundamentais. A CF traz em seu preâmbulo o dever do Estado em proteger e garantir a todos a segurança jurídica quanto os direitos forem violados (PORTO; CHAVES, 2019).

Fazendo referência,

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. (BRASIL, 1988).

A todos devem ser asseguradas as condições mínimas e dignas de existência, respeitando de forma absoluta os direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana (PINHO, 2018, p. 114).

Apesar de que esta conduta está tipificada no Código Penal, e também viola outras legislações, sabe-se que esse tipo de punição deve ser usado apenas em último caso, quando não há outro meio de solucionar o conflito entre as partes (PORTO; CHAVES, 2019).

Entende-se que a decisão do STJ foi de suma importância para que houvesse uma humanização nas decisões proferidas:

Com a humanização da Justiça, as decisões judiciais certamente buscarão a efetiva justiça porque devem levar em conta não apenas o texto da lei, mas também as condições sociais dos envolvidos, e, serão sempre fundamentadas na Paz e direcionadas à busca da Paz e justiça social, pois, vale registrar que atualmente, a paz logrou a dignidade teórica de um direito, foi elevada à categoria de direito positivo, sendo o mais verdadeiro axioma da democracia. (MORAES, 2008, online).

Para Nucci (2020, p. 3), a dignidade da pessoa humana possui dois aspectos, o primeiro é o objetivo, por meio do qual a segurança mínima de todo indivíduo deve ser garantida e atendida, como por exemplo: moradia, educação, alimentação, lazer, saúde, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Já no ponto de vista subjetivo, a dignidade da pessoa humana deve ser vista como respeito absoluto com o próximo, desde o momento em que nasce, até o momento em que falece, em todos os sentidos.

Para Sarlet (2001), a dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca que distingue cada ser humano, sendo isso que o faz merecedor de respeito, seja por parte do Estado, como por parte da sociedade como um todo. Para ele, a dignidade da pessoa humana garante que as condições mínimas existenciais sejam supridas, porém, cada ser humano deve cooperar com a sociedade em geral.

É importante atribuir esses direitos às pessoas que apresentam algum tipo de deficiência, e para garantir a sua integridade e proteção, se faz necessário citar a Lei nº 13.146, de 6 de Julho de 2015, a qual institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência - Estatuto da Pessoa com Deficiência (BRASIL, 2015).

O artigo 5º da Lei supracitada faz menção à dignidade da pessoa humana, visando o princípio da não autoincriminação, ou seja, proíbe que o Estado puna as pessoas deficientes baseando-se nas suas condições próprias (BRASIL, 2015).

Já o artigo 9º traz os direitos que a pessoa com deficiência possui, fazendo com que o Estado garanta os meios necessários para uma condição de vida digna em todos os seus aspectos, preservando o acesso igual a oportunidades de emprego, de meios de transporte, de locomoção, de informação, de estudo, de comunicação, dentre outros (BRASIL, 2015).

A covardia do agente, ao praticar o estupro, acaba se tornando ainda mais reprovável quando praticada contra uma pessoa de pouca idade, portadora de deficiência mental ou que possui algum tipo de enfermidade, por causar uma fragilidade muito ampla na vida da vítima, trazendo efeitos negativos e tornando o crime de estupro de vulnerável ainda mais grave (MASSON, 2020, p. 64).

Greco (2019, p. 746) afirma que “o estupro de vulnerável, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também seu desenvolvimento mental”.

Por isso que o principal objetivo com a convenção que fundamentou o estatuto da pessoa com deficiência é fazer com que essas pessoas tenham a proteção necessária e possam usufruir plenamente de todos os direitos que lhes são garantidos, além de preservar a sua dignidade (CAPUCHO; SOUZA, 2018).

Atualmente, o maior desafio é fazer com que a sociedade consiga conviver em um modelo social que aceite a todos e promova uma igualdade universal. Os direitos humanos atuam neste sentido e promovem inúmeros projetos, programas e serviços que refletem sobre a não exclusão de pessoas e das necessidades de determinados grupos sociais, onde estão inseridos as pessoas com deficiência (FARIAS; CUNHA; PINTO, 2016).

Assim, sendo garantida, a todos, a dignidade da pessoa humana, se torna muito claro que nenhuma pessoa pode violar sexualmente o direito de outra, pois tal conduta viola o maior de todos os princípios. Tocar nas partes íntimas de alguém sem o seu consentimento, ameaçar, coagir, obrigar a tocar em outro corpo ou partes íntimas, ou até mesmo manter relações sexuais contra a sua vontade é estupro e se trata de uma das mais graves formas de violação dos direitos humanos, e por essa razão necessita de tanta prioridade e proteção estatal (GALVÃO, 2019).

5. CONCLUSÃO

Com a finalização deste estudo, foi possível afirmar que o crime de estupro de vulnerável sofreu mudanças significativas no decorrer dos séculos e não há o que se negar que muitas alterações já contribuíram para a proteção de crianças e adolescentes, mas cabe avaliar que ainda existem muitas lacunas a serem preenchidas no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que diz respeito à interpretação das normas.

Apesar de ser um tema muito presente na sociedade, vários tabus ainda rodeiam o crime de estupro e alguns deles tentam encontrar na vítima a razão pelo qual o crime ocorreu. Essa visão, apesar de já ser supostamente superada por muitos, ainda continua presente na sociedade, e o que deve ser compreendido e se objetivou mostrar neste estudo, é que as vítimas desse delito merecem um acolhimento jurídico mais humanizado e acolhedor, a fim de ser preservada a dignidade da vítima e ser dado um olhar mais respeitoso sobre ela.

Acredita-se que o objetivo deste trabalho foi alcançado, pois foi possível demonstrar em que situações o crime de estupro de vulnerável pode ser admitido sem a existência de contato físico entre as partes, e as previsões já existente em nosso ordenamento desde o ano de 2016, quando a Quinta Turma do STJ ratificou o conceito utilizado pelo TJMS.

Tal entendimento só foi possível quando a vítima passou a ser olhada com outras lentes, a ponto de ser mais bem analisada a sua situação, as suas sequelas, seus medos e traumas. E isso só foi possível graças às conclusões obtidas ao longo deste trabalho.

A primeira delas obteve-se junto ao primeiro capítulo quando se constatou que realmente ocorreu uma gigantesca evolução ao longo da história da humanidade. Evolução quanto ao sujeito passivo e ativo do crime de estupro, deixando de ser visto o homem apenas como autor e a mulher apenas como vítima e entendendo-se que ambos são sujeitos de direitos e deveres e podem responder pelos seus atos, porém, o que mais chamou a atenção foi à evolução quanto ao sujeito “mulher”, a qual conquistou muitos dos seus direitos ao longo da história da humanidade, deixando de ser vista apenas como um patrimônio de domínio do homem.

Uma grande evolução também se obteve quanto ao entendimento do conceito de estupro e as suas punições e absolvições, por já ter sido considerado um ato “normal” quando praticado contra mulheres prostitutas, e já ter sido também um motivo para levar a vítima a casar-se com o agressor.

Quanto aos direitos que eram garantidos, no período que compreende a idade antiga até os tempos atuais, também houve uma grande evolução, pois eles abrangiam apenas algumas classes ou determinados grupos de pessoas. Por fim, foi possível observar a questão da relativização da vítima, vendo as alterações sofridas até ser determinada a impossibilidade de relativização aos menores de 14 anos.

Já no segundo capítulo verificou-se que o crime de estupro de vulnerável pode ocorrer em qualquer lugar, seja na rua ou dentro da própria residência, sob os olhos de quem deveria proteger a vítima, e não permitir que nenhum mal lhe ocorresse. Na grande maioria dos casos, o estupro acaba sendo praticado por algum familiar ou pessoa próxima da vítima, e isso faz com que a coragem em denunciar a prática desse crime fique praticamente reduzida. Quando denunciado, acaba sendo um crime muito difícil de obter provas e a palavra da vítima acaba tendo um valor probatório muito grande. Ainda neste capítulo, também foi possível concluir que esse delito pode deixar inúmeras sequelas e traumas na vida de alguém e necessita do olhar e da proteção do Estado, principalmente no que tange aos cuidados pós- traumáticos.

No terceiro e último capítulo, ficou evidente, através da jurisprudência apresentada pelos Tribunais de Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul, que o crime de estupro de vulnerável pode ser caracterizado sem a existência de contato físico entre as partes graças aos verbos nucleares “constranger” e “emprego de grave ameaça” usados no tipo. Havendo a consumação de um desses atos, e demonstrado o abalo psicológico causado à vítima, já basta para a consumação da infração penal, uma vez que o ato libidinoso é tão torpe, cruel e repudiante, que compreende por si só uma conduta inaceitável e reprovável já suficiente para concretização do delito.

REFERÊNCIAS

AGUIAR, Tássio José Ponce de Leon; SILVA, Thamirys Pereira Soares da. O estupro de vulnerável frente ao estatuto da pessoa com deficiência: uma análise à luz da capacidade civil e dos direitos sexuais. Revista Âmbito Jurídico, 2017.

Disponível em:

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